ماده 38 قانون تامین اجتماعی یکی از ماده قانون‌های مرتبط با قانون کار است که محوریت اصلی آن، حمایت از حقوق کارگران می‌باشد. در این ماده قانونی به قوانین بیمه کارگرانی که از طرف پیمانکار جذب یک پروژه می‌شوند پرداخته می‌شود و شرایط وصول بیمه از نظر میزان و زمان آن به طور دقیق مشخص می‌شود. آشنایی با این ماده قانونی و جزئیات آن علاوه بر نیروهای کارگر، برای همه افرادی که به عنوان کارفرما فعالیت کرده و نیروی مورد نیاز خود را از طریق قراردادهای پیمانکاری تک نفره یا گروهی جذب می‌کنند، الزامی است. در این مطلب به بررسی جزئیات ماده 38 قانون تامین اجتماعی، زمان و شرایط استفاده از آن و چگونگی به کارگیری وکیل دیوان عدالت اداری می‌پردازیم.
ماده 38 قانون تامین اجتماعی درباره چه موضوعی است؟
مشاغل زیادی در کشور ما وجود دارند که انجام آن‌ها وابسته به نیروی کار است. برخی از این مشاغل نیروی کار خود را به صورت رسمی و ثابت و طی قراردادی با شرایط، زمان و مزایای مشخص استخدام می‌کنند. بعضی دیگر از مشاغل که کار در آن‌ها به صورت پروژه‌ای و بعد از درخواست مشتریان است اما نیروهای کار خود را در زمان نیاز و تنها در همان پروژه استخدام می‌کنند. در این گونه مشاغل استخدام نیروها به صورت پیمانکاری انجام می‌شود و معمولا یک واسطه میان کارگر و کارفرما وجود دارد که پیمانکار نامیده می‌شود.
در قراردادهای پیمانکاری که در اصطلاح به آن‌ها قرارداد مقاطعه نیز گفته می‌شود، ماده قانون‌های مختلفی در نظر گرفته می‌شوند که یکی از آن‌ها ماده 38 قانون تامین اجتماعی است. مطابق این ماده قانون، تمام پیمانکاران و کارفرمایان موظف به بیمه کردن نیروهای زیردست خود با هر تخصصی اعم از کارگر و کارمند می‌باشند. این قانون، حمایتی و در جهت رعایت حقوق کارگر در قراردادهای مختلف است.
مقاطعه و مقاطعه کاری در این ماده قانونی
ماده 38 قانون تامین اجتماعی در مورد قراردادهای پیمانکاری و حقوق کارگر در این قراردادها است. این قراردادها در این ماده قانونی در اصطلاح قراردادهای مقاطعه یا مقاطعه کاری نامیده می‌شوند. مقاطعه به معنی واگذاری کاری در ازای پرداخت مزد یا حق الزحمه انجام آن کار است و مقاطعه کار فردی است که طبق قراردادی مشخص به انجام کار واگذار شده موظف می‌شود.
مقاطعه کار این امکان را دارد که کار واگذار شده را به طور شخصی انجام داده یا با کمک دیگر افرادی که در استخدام او هستند به انجام برساند که در این حالت به او پیمانکار گفته شده و نسبت به نیروهای کارگر خود و تامین نیازهای آن‌ها از طریق کارفرمای اصلی مسئول می‌باشد. شرح وظایف و مسئولیت‌های کارفرما، پیمانکار و نیروهای کارگر در چنین قراردادهایی و شرایطی مانند بیمه و… در آن‌ها طبق ماده 38 قانون تامین اجتماعی مشخص می‌شود.
محتوای ماده قانون 38 تامین اجتماعی
طبق ماده 38 قانون تامین اجتماعی، کارفرما و پیمانکار موظف به بیمه کردن تمام نیروهای زیردست خود هستند و این کار باید از سمت سازمان تامین اجتماعی انجام شود. مبلغ بیمه و شرایط بیمه نیروها باید در قرارداد کارگر مشخص شوند و طبق میزان مورد تایید سازمان باشند. همچنین کارفرمایانی که قصد بیمه کردن نیروهای خود را ندارند، از همان ابتدا باید قرارداد را به صورت قرارداد معاف از بیمه تنظیم کنند.
طبق این ماده قانونی کارفرمایی که جذب نیروهای مورد نیاز خود را از طریق پیمانکار انجام می‌دهد، باید 5 درصد از مبلغی که با پیمانکار قرارداد بسته را نزد خود نگه دارد. پیمانکار برای تسویه حساب نهایی باید تاییدیه پرداخت بیمه نیروهای خود را از تامین اجتماعی دریافت کرده و بعد از ارائه آن به کارفرما قادر به دریافت 5 درصد می‌باشد. این قانون آنقدر جدی است که در صورت عدم رعایت این تعهد و پرداخت کل مبلغ قرارداد بدون تاییدیه سازمان تامین اجتماعی و شکایت کارگران بابت بیمه، کارفرما مسئول پرداخت کل بدهی می‌باشد.
ماده 42 قانون تامین اجتماعی؛ حمایت از کارفرما در برابر قانون 38
در بیشتر ماده‌های قانونی ابتدا منفعت هر دو نفر در نظر گرفته شده و سپس بر اساس عدالت تصمیم‌گیری نهایی انجام می‌شود. ماده 38 قانون تامین اجتماعی در حمایت از کارگر است؛ اما گاهی‌اوقات کارفرما در غفلت پیمانکار بی‌تقصیر است. در این صورت کارفرما این امکان را دارد که طبق ماده 42 قانون تامین اجتماعی و ظرف 30 روز، مستندات خود در زمینه جزئیات قرارداد با پیمانکار و عدم پرداخت 5 درصد را به سازمان تامین اجتماعی ارائه کند. اگر مستندات توسط سازمان تایید شوند، پرونده وارد مرحله دیگری می‌شود اما اگر کارفرما تا 50 روز اقدامی در جهت اعتراض به شکایات نداشته باشد، طبق ماده 50 قانون تامین اجتماعی، موظف به پرداخت کل حق بیمه کارگران و خسارات وارده به آن‌ها می‌شود.
چه قراردادهایی شامل ماده 38 قانون تامین اجتماعی می‌شوند؟
هر چند ماده 38 قانون تامین اجتماعی مربوط به حقوق کارگران در زمینه بیمه و در ارتباط با کارفرما و پیمانکاران است اما مشاغل زیادی کار خود را به صورت پیمانکاری انجام می‌دهند و قراردادهای زیادی به این صورت بسته می‌شوند که تمام آن‌ها، در این قانون بررسی نمی‌شوند. این ماده قانونی به طور کل 3 گروه از قراردادهای کاری را شامل می‌شود که عبارتند از:
- قراردهای طرح‌های عمرانی
- قراردادهای غیر عمرانی
- قراردادهای خاص که زیر گروه قراردادهای عمرانی می‌شوند
قرارداد مشمول طرح‌های عمرانی
اولین گروه از قراردادهایی که طبق این ماده قانونی امکان رسیدگی به شکایات مربوط به آن‌ها در زمینه بیمه وجود دارد، قراردادهای پیمانکاری یا قراردادهای مشاوره‌ای مشاغلی هستند که تمام یا بخشی از اعتبارات نیروها در آن‌ها توسط دولت تامین می‌شود. تفاوتی ندارد که تامین از سمت چه سازمانی باشد، هر کدام از سازمان‌های ملی، استانی یا منطقه‌ای که تامین کننده اعتبارات این قراردادها باشند، قرارداد را در زیرگروه این ماده قانونی قرار می‌دهند.
قراردادهای غیر عمرانی
قراردادهای غیر عمرانی دسته بعدی قراردادهایی هستند که شامل این قانون می‌شوند. بودجه این قراردادها که توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی بسته می‌شوند، توسط خود شخص یا سازمانی غیردولتی تامین می‌شود. نیروها در این قراردادها دو حالت دارند:
- طرف قرارداد یا پیمانکار، کار را به وسیله نیروی انسانی انجام می‌دهد
- طرف قرارداد یا پیمانکار، کار را با کمک دستگاه‌ها و صرفا با نظارت نیروی انسانی انجام می‌دهد
قراردادهای غیر عمرانی خاص
برخی قراردادهای مشخص دیگر هم که جز قراردادهای غیر عمرانی هستند، شامل این ماده قانون می‌شوند که عبارتند از موارد زیر:
- قراردادهای انتقال نیرو
- قرارداد با پیمانکارانی که دارای کارگاه تولیدی و فنی هستند
- قراردادهای خرید و فروش به خصوص در بخش صنایع
- قراردادهای گازرسانی
- قراردادهای شرکت آب و فاضلاب
- قراردادهای طراحی نرم‌افزار
- قراردادهای خدمات شهری مانند فضای سبز
- قراردادهای مربوط به امور حسابرسی و….
تبصره‌های ماده قانون 38 تامین اجتماعی
تمام ماده‌های قانونی تبصره‌ای دارند که جزئیات آن ماده و شرایط استفاده از آن را به طور دقیق‌تری مشخص می‌کند. این موضوع در مورد ماده 38 قانون تامین اجتماعی نیز وجود دارد و تبصره‌هایی شامل این قانون می‌شوند که کارگران و کارفرمایان باید از این تبصره‌ها نیز مطلع باشند.
تبصره 1
اولین تبصره در مورد استفاده از 5 درصد مبلغی است که کارفرما در زمان تسویه با پیمانکار نزد خود نگه می‌دارد. طبق این تبصره در صورتی که پیمانکار نهایتا یک سال بعد از پایان قرارداد، فسخ یا تعلیق آن برای پرداخت حق بیمه کارکنانی که اسم آن‌ها در لیست انجام آن کار است، باید به سازمان تامین اجتماعی مراجعه کند. در صورت عدم مراجعه و پرداخت حق بیمه توسط پیمانکار، کارفرما موظف است بدهی تامین اجتماعی و حق بیمه نیروها را از 5 درصد ذخیره شده پرداخت کند.
تبصره 2
گاهی اوقات قرارداد پیمانکاری با یک کارگاه تولیدی، فنی یا صنعتی انجام می‌شود. در این شرایط مطالبه حق بیمه تنها توسط آن گروه از کارگرانی امکان‌پذیر است که در همان کارگاه یا بخشی که قرارداد پیمانکاری شامل آن می‌شود، قابل انجام است. برای مثال اگر قرارداد با یک کارگاه تولیدی چند محصول صرفا برای یکی از محصولات باشد، تنها کارگرانی که در بخش تولید آن محصول فعال هستند امکان شکایت برای دریافت بیمه خود را دارند. در چنین مواردی لیست کارگران توسط پیمانکار مشخص، توسط بازرس تامین اجتماعی تایید و در نهایت به امضای کارفرما می‌رسد.
تبصره 3
تبصره نهایی مربوط به قراردادهای پیمانکاری تک نفره است. همان طور که گفته شد تمام قراردادهای پیمانکاری که از سمت دولت تامین بودجه شوند، شامل ماده 38 قانون تامین اجتماعی می‌شوند. این موضوع در قراردادهای تک نفره متفاوت است و در صورتی که قرارداد پیمانکاری با یک نفر بسته شود، شامل شرایط پیمانکاری معاف از بیمه می‌شود. این قراردادها شامل قوانین قانون کار نمی‌شوند و کارفرما تعهدی بابت بیمه و… به سازمان تامین اجتماعی ندارد. در این قرارداد مشخصات طرفین، موضوع قرارداد، مبلغ و زمان پایان آن مشخص می‌شود و پیمانکار موظف است که کار را در زمان تعیین شده انجام و کارفرما نیز موظف به پرداخت کل مبلغ به صورت مشخص شده در قرارداد یا پس از پایان کار است.
نتیجه گیری
یکی از مشکلات بزرگ نیروهای کار پس از اتمام کار و تمام شدن قرارداد آن‌ها با یک کارفرما، دریافت بیمه و محاسبه سوابق بیمه آن‌ها است. این مشکل به خصوص در میان نیروهایی که از طریق پیمانکار با کارفرما قرارداد می‌بندند، بیشتر دیده می‌شود. به همین دلیل سازمان تامین اجتماعی قوانینی را برای رسیدگی به حقوق کارگران، به خصوص حق بیمه آن‌ها وضع کرده است که مهم‌ترین آن ماده 38 قانون تامین اجتماعی می‌باشد. جزئیات این ماده قانون هم شامل کارفرما و هم شامل کارگر می‌شود و برای هر دو طرف اهمیت دارد و مکمل این قانون هم ماده 42 قانون تامین اجتماعی است که در مورد آن صحبت کردیم.